Rättsosäkra migrationsbeslut

I kölvattnet av 2015 års flyktingvåg antogs nya lagar. Nu flera år senare är det tydligt att tillämpningen inte är rättssäker. Det väcker frågan om migrationsdomstolarna är fristående från politiken.

Den så kallade begränsningslagen
från 24 november 2015 kom till för att begränsa antalet flyktingar som söker
sig till Sverige. Det skulle gå ut över världen att Sverige med en smäll hade
stängt dörren. Humanitära skäl, synnerliga omständigheter – ja allt som det
gått att få uppehållstillstånd för, utöver en mycket hård tillämpning av
internationellt överenskomna asylskäl, ströks.

Snabba beslut är sällan väl utredda när det gäller de yttersta konsekvenserna i vårt komplicerade samhälle. Det har nu gått fyra år sedan hösten 2015 och det har funnits gott om tid att åtgärda oförutsedda negativa följder av de lagändringar som gjordes då. Men så har skett i mycket ringa omfattning. Detta ska ses som medvetna politiska ställningstaganden. De lättnader som gjorts till exempel i form av nya gymnasielagen skedde under bilan för socialdemokratin, som en följd av hård intern kritik.

Gymnasielagen
fick en sådan utformning att den direkt utestängde många i målgruppen. 3 106
unga har fått avslag och fortfarande är inte alla ärenden avgjorda.  Också det är en medveten politisk handling.
Var och en kunde räkna ut att detta skulle bli effekten när regelsystemet
presenterades.

Det är inte bara asylsökande som drabbas. Alla har vi läst om arbetskraftsinvandrare som inte får förlängt uppehållstillstånd för att någon arbetsgivare gjort en felaktig administrativ redovisning. 

Myndigheter är
följsamma. De är till för att verkställa politiska beslut. Men domstolarna då,
är inte de till för att foga vedertagna rättsliga principer till den politiska
meningen uttryckt i lag? Det vill säga hävda de demokratiska värden som
lagsystemet vilar på och vara en stabiliserande part när svängningarna inom
politiken är alltför starka. Inte vara alltför följsamma och lyhörda för
politiska beslut.

Här följer några områden som asylsökandes
juridiska biträden brukar lyfta fram som problematiska:

• Bokstavstolkning
Normalt gäller att lagar ska tolkas till den enskildes fördel om det inte uppenbart strider mot det allmännas bästa – det brukar kallas försiktighetsprincipen. Den verkar dock helt avskaffad inom migrationsrätten. Här råder bokstavstolkning. I ett ärende om familjeåterförening erhöll en man med tillfälligt uppehållstillstånd rätt att ta hit hustru och barn. Även de fick tillfälligt uppehållstillstånd.

Under tiden fick
mannen permanent uppehållstillstånd. Då föll grunden för familjens
uppehållstillstånd och de måste återvända till sitt afrikanska hemland för att
söka om permanent uppehållstillstånd. Något som kan ta minst sex – tolv månader
och barnen måste avbryta såväl skola som medicinsk specialbehandling. Varför
inte låta denna självklara förändring av uppehållstillståndet ske i Sverige?

En annan fråga är
bestämmelsen om storleken på den bostad som krävs för att familjen ska kunna
återförenas. Den ska rymma högst två personer per rum, kök och vardagsrum
oaktat. En tvåbarnsfamilj utökas med en liten nyfödd som självklart också för
de flesta svenska familjer sover i föräldrarnas rum första tiden.

Nu underkänns bostaden
som då ska bestå av ett rum till. Det nyfödda barnet är fött i Sverige och får
stanna medan resten av familjen ska tillbaka och söka tillstånd på nytt och då
måste det finnas en större bostad. Detta är ett ärende som inte nått
migrationsdomstolen ännu och visst hopp finns ändå om att domstolen fattar ett
annat beslut.

• Retroaktiv tillämpning
Enligt svensk grundlag kan man inte beskattas
retroaktivt eller dömas för brott som inte var brott då de begicks. Men för civilrätt gäller inte något förbud för retroaktiv lagtillämpning. Det kan kanske vara begripligt när det gäller till exempel miljöfarlig verksamhet men när det gäller människors hälsa och liv?

• Asylsökande blir tillståndssökande
Ungdomar som var inne i en asylprocess där de sökt verkställighetshinder förlorade sin status som asylsökande när de istället ansökte om att få stanna enligt gymnasielagen. Då blev de tillståndssökande och jämställdes juridiskt med turister och skulle till exempel själva betala sjukvård. Deras dagpenning drogs in liksom det speciella id-kort, LMA-kortet som Migrationsverket ställer ut.

Nu fattade dock flera
landsting ändå beslut om att de skulle jämställas med papperslösa och därmed ha
rätt till sjukvård. Utan LMA-kort/nummer kunde också kommuner neka skolgång,
det som var förutsättning för uppehållstillstånd enligt gymnasielagen.

• Ensidig fördelning av bevisbördan – kanske den viktigaste frågan
I straffrätten åligger det staten att bevisa att den åtalade begått ett brott. Det ligger inte på den enskilde att bevisa sin oskuld. I civilrätten är det precis tvärtom. Där ska man bevisa att man lever under de förhållanden som är en förutsättning för att få den aktuella förmånen. Det kan handla om sjukskrivning eller om rätt att få vistas i Sverige.

Det finns inte i lagen
inskrivna några tydliga gränser för hur långt bevisbördan ska sträcka sig för
den enskilde. När det gäller sjukförsäkringen kan vi se en tydlig tvist mellan
en läkare som känner patienten och försäkringskassans tjänstemän. Vad kan den
enskilde göra mer för att bevisa sin sak?

Förhållandena är än mer utpräglat ojämna när det gäller asylskäl. Då finns ingen läkare vid den asylsökandes sida. Hur bevisar man exempelvis att man står i tur att mördas, något som krävdes av en asylsökande ungdom? En tillämpning av beviskravet måste bygga på en faktisk möjlighet att kunna bevisa något.

• Antaglighet och tillgänglighet när det gäller bevis
Det finns rättsfall från Migrationsöverdomstolen där man försöker reda ut det här med bevisbördan. I domen MIG 2010:11 finns resonemang om att bevisens antaglighet betyder att det föreligger åtminstone en mindre sannolikhetsövervikt för att antagandet är riktigt. Bevisregeln om tvivelsmålets fördel ”the benefit of the doubt” bör tillämpas när all tillgänglig bevisning inhämtats och det inte finns skäl att betvivla den sökandes allmänna trovärdighet (MIG 2007:37).

Läsaren bör
uppmärksamma ordet” tillgänglig”. Med det uttrycket menas att det ska vara
praktiskt genomförbart att komma med bevisning, att den åtminstone i rimlig mån
ska vara möjlig att göra för den enskilde. Det måste vara en rimlighet i
bedömningen av vad en ung och medellös flyktingungdom i Sverige ska kunna
bevisa.

Det får inte vara så att beviskraven ställs så högt att det som kan antas måste inträffa för att bli trovärdigt. En liknelse kan göras med häxprocesserna då icke skyldighet bevisades genom att kvinnan sjönk vid vattenprov.

• Går det att uppfylla kraven för trovärdighet?
Domstolarna går nästan alltid på Migrationsverkets bedömning av trovärdigheten hos den sökande. Här finns en del märkligheter. Man begär att en traumatiserad ung person i detalj och i rätt kronologisk ordning ska kunna redovisa för händelser som ligger många år tillbaka. Då saknas barn- och ungdomspsykiatrisk kunskap.

Normalt i Sverige brukar gälla att den som kan redovisa händelser så ljuger. Man brukar säga att barns sorg är randig. Så är det med deras minne också. De kan komma ihåg en röst tydligt men ha väldigt suddiga minnen av den plats eller den stad de är i. Migrationsverket har ifrågasatt trovärdighet utifrån att en ung person inte kunnat redovisa byggnader i den stad där han vistades när han var åtta år.

• Ett juridiskt biträde som inte har rätt att ta fram bevisning
Medan den som är sjuk har en läkare vid sin sida, har den asylsökande ett juridiskt ombud till hjälp. En läkare har enligt lagen ingen begränsad tid som han får ta betalt för när det gäller kontakt med patienter, och kan därför komma med väl grundade sjukintyg.

De juridiska biträdena
får betalt för cirka åtta timmar per juridisk process. De ska läsa in
handlingar, prata med den asylsökande genom tolk, skriva och bevaka ärendet.
Det finns inte tid att ta fram bevis eller underlag som kräver extra arbete.
Migrationsverket har däremot inte någon begränsning när det gäller att komma
med motbevisning.

Rätten till juridiskt
biträde upphör när själva huvudprocessen är avslutad. Väljer den asylsökande
att anföra hinder för verkställighet på grund av nya omständigheter och enligt
internationella konventioner, har denne inte rätt till juridiskt biträde och
inte heller till dagersättning, det vill säga försörjning.

Enligt EU-beslut kan
personer dock inte utvisas innan processen avslutats, vilket Sverige rättat sig
efter då detta kritiserats från europeiskt håll.

• Dödshot – ärende av enkel beskaffenhet
Migrationsdomstolen ska döma med hel nämnd såvida inte ärendet är av enkel beskaffenhet och av liten vikt för den enskilde. Ett ärende är nu aktuellt hos Migrationsdomstolen där den asylsökande har bevisning om dödshot – bevisning som Migrationsdomstolen godkänt men ifrågasätter om hotet kan verkställas av gärningsmannen. Ändå är det en enskild tjänsteman som fattar beslut om avslag, inte en hel domstol.

• Internflykt – finns det?
Även om Afghanistan är ett kaotiskt och farligt land fungerar internet i stor omfattning. Det är kanske ännu viktigare i ett land där det är riskfyllt att färdas. Men svenska myndigheter tillämpar lagen som om det skulle gå att leva i Afghanistan utan att vara registrerad av en myndighet, utan att betala en räkning och utan att använda internet – domstolarna verkar leva i tiden före internet. I ett aktuellt ärende har den som dödshotat den asylsökande över 2 000 vänner på Facebook spridda över hela Afghanistan. Ändå anser Migrationsdomstolen att det går att hålla sig gömd inom landet.

• Män kan inte våldtas
En pojke har kidnappats och familjen pressats på pengar. När de betalt kommer pojken hem sönderslagen, han kan inte gå och inte hålla
tätt. Han har under 14 dagar våldtagits av en grupp män med täckta ansikten. Pojken blir oberörbar, vanhedrad, besudlad och föräldrarna skickar iväg honom. Det han utsatts för skulle kunna beskrivas som grov våldtäkt. Han berättar även om risken för pojkar att stenas. Såväl migrationsdomstol som migrationsöverdomstol anser dock att det handlar om misshandel, och misshandel är inte något skäl för uppehållstillstånd. Misshandel och sexualbrott har olika kapitel i brottsbalken.

• Konvertiters och homosexuellas situation
Olika kristna kyrkor har gått samman om Konvertitutredningen som presenterades i mars 2019 i vilken man kunde bevisa en omfattande godtycklighet när det gäller konvertiter. RFSL har egna jurister för att hävda homosexuellas situation. När svenska domstolar hävdar att konvertiter och homosexuella kan dölja sin tro eller sexuella läggning strider det mot internationella konventioner.

Politiker
och domstolar blundar medvetet för
hederskulturen. Hot och våld i hederns namn behandlas som något som går över
med tiden. Allt som tidigare hänt i hemlandet och som legat till grund för
flykten, antas ha gått över efter några år i Sverige. Ett genuint klan- och
hederssamhälle förutsätts lägga sig platt när någon återvänder från Sverige.
Men hederskulturen är långsint och hämnden kan sträcka sig över generationer
och regioner. Sociala medier kan effektivisera hoten och våldsutövningen genom
att det blir svårare att gömma sig.

Svenska politiker
talar med dubbla tungor när man säger sig vilja bekämpa hederskultur. Den
bristande förståelsen för att flertalet ensamkommande är flyktingar undan en
extrem hederskultur fyller sitt politiska syfte.

Migrationsverket
får klä skott för det politiker inte säger rakt ut och för att domstolar inte
är självständiga. En verkställande myndighet har inte så stort spelutrymme men
bokstavstolkning tycks vara det som ledningen förordar. En del handläggare
använder ändå det utrymme de har.

Flera tjänstemän säger öppet att ungdomar som går i skolan borde få stanna. Ibland tar man lång tid på sig att anmäla till gränspolisen, man försöker att få till stånd frivilligt återvändande och visar förståelse för svårigheterna. Man talar sig också varm för att ungdomen ändrar till att bli arbetssökande genom en kort tid i hemlandet.

Sökarljuset ska riktas
mot domstolarna. De är de som ska vara fristående från politiken. Att
verkställande myndigheter är följsamma är mer begripligt.

Politiken räds den allmänna opinionen och att varje flyktingvänlig gest ska betyda höjda röstsiffror för främlingsfientliga krafter. Men människor som arbetar för att stötta flyktingar har en annan bild. När man vänligt bemöter ett flyktingfientligt uttalande och till exempel berättar att man har en afghansk ungdom boende hemma vänder det och man får höra att man gör något bra.

Om politiker står upp för humanism får de folk med sig. Människor litar på den som vågar stå upp för sina åsikter.

Text: Carin Flemström
Ordförande för Haninge frivilliga familjehem och Brottsofferjouren i Haninge Nynäshamn

Illustrationer: Farhad Farzad, ensamkommande från Afghanistan och konstnär

Fakta
Under 2015 sökte 35 369 ensamkommande barn asyl. Långa handläggningstider gjorde att många hann bli myndiga, andra fick sin
ålder uppskriven. 2018 kom den omdebatterade gymnasielagen, 11 807 har ansökt, 7 444 har fått bifall, 3 106 avslag, resten av ärendena är fortfarande inte avgjorda. Den innebär att uppehållstillstånd för studier gäller 13 månader och kan förlängas. Fast anställning eller jobb i två år är sedan
kravet för permanent uppehållstillstånd. Anställningen får inte vara subventionerad.

Läs också:
Forskning visar individens svaga ställning